winter 公共利益界定应交给独立司法机构
公共利益界定应交给独立司法机构 更新时间：2010-11-16 7:06:14 专访中国政法大学教授李曙光
《物权法》，被称为市场交易的基础和前提，没有《物权法》，也就没有真正的市场经济。因为只有确认财产所有权的归属，才能谈得上财产的交易。
对于中国来说，市场经济的探索，本来就是一件迟来的事情，所以《物权法》的提出和起草工作，也是近十来年的事情。其完稿和正式出台，更是推到了2007年年初。尽管其出台过程充满了争议和坎坷，但毕竟这是一个具有里程碑意义的事件。
《物权法》的出台，也带来了各地相继出现的“物权法第一案”，并相继取得胜诉。2007年的春天，一栋孤楼扎眼地矗立在重庆九龙坡区的一处拆迁工地上。彼时，《物权法》草案已经进入八审讨论阶段。一对特立独行的夫妇，一栋插着国旗的孤楼，成为《物权法》最好的普法案例。
《物权法》实施至今，已整整三年。作为司法体系中最具代表性的一部法律，《物权法》在立法建议和起草过程中曾掀起了广泛的全民讨论，在具体实施过程中，也存在许多问题。
实施三年之后的《物权法》，是否摆脱了彼时争议的漩涡？私有财产权神圣不可侵犯的理念是否深入人心？物权的实现和保护还有哪些沟绊需要厘清？《第一财经日报》在此法实施三周年之际，专访了中国政法大学李曙光教授。李曙光教授曾参与了《物权法》的立法论证过程。
《物权法》在于稳定公民对未来的预期
第一财经日报：《物权法》颁布三年后，你如何看待其对社会秩序建立的意义？
李曙光：《物权法》是一部发现产权、界定产权、确认产权、保护产权的法律，是整个市场经济的基石。如果一个国家不确认产权、保护产权，市场经济就没有基础。物权如果没有一个好的界定和保护的环境，这个社会是无序的，社会公民不可能产生创业的冲动，更勿谈创新，大家心中都没底儿。所以说《物权法》保障个人对未来有一个稳定的心理预期，这是《物权法》的根本和基本意义。
日报：《物权法》实施前后，社会对公民财产权利保障有何本质改变？
李曙光：有几个大的变化：1.2004年《宪法》修改时，将“保护公民的私有财产权”加进《宪法》，《物权法》是对这一条的细化。2。政府权力过大广受诟病，虽然是市场经济，但缺乏平等的产权概念和理念，《物权法》实施后，老百姓与政府之间的俯仰视关系有所改变。3。百姓有了法律武器。《物权法》以前，我们有《民法通则》和《合同法》来保护相应财产主体的利益，但没有集中到物权或财产权的保护，没有专门的法律保护，起码缺乏财产权的宣示制度。4。《民法通则》对物权主要是原则上的规定，而《物权法》有十九章内容，详细规定了具体的支配、占有、使用、收益、处分、用益物权、担保物权，甚至细化到车库的所有权，以及相邻关系、建设用地使用权限、产权登记等， 这些都跟老百姓密切相关。可操作性比《民法通则》高很多。
风可进，雨可进，国王不可进
日报：《物权法》在实施过程中遇到了哪些主要问题？
李曙光：《物权法》在实施过程中确实遇到很多问题。首先，“物权”这个名称太学术化，严格说来没有法律依据，《宪法》里其实没有“物权”这个词。我们熟悉的是“财产权”，也更符合中国人的习惯，如果用财产权概念，对老百姓影响力会更大一点。物权是大陆法系《民法典》中的概念，在大陆法系中更喜欢用ownership所有权概念，而不是英美法系中的property rights。中国一直沿用的是大陆法系，但中国的市场经济近10年来又很受英美法系影响。英美法系中的property rights是指一束权利，权利可以信托，比如A享有所有权，B享有管理权，C享有收益权，这在英美法系很平常，但在大陆法系里不可想象。大陆法系中的物权是排他性的，绝对的支配权利。因为物权法立法当中的概念太学术化，所以在法律传播、接受度以及跟其他法律的协调要差一点。
其次，《物权法》实施中最大的问题，就是物权的平等保护。国有、集体财产优先保护，这就是有条件的保护。比如法院判决的时候，如果涉及公私争议纠纷，通常倾向于将产权界定为国有；财产权案件国企败诉了，执行过程中不执行，总觉得是在保护公有制，很少追究或很难追究；而民营的就强制执行。
再者，《物权法》界定物权为有体物。现在有一些争论，认为知识产权等无形资产也应该属于物权。整个世界的市场经济在飞速发展，产生很多新的物权。比如凭证类的如借条；无形的如无线电频谱；虚拟的如QQ账号；权属界限模糊的如野生的动植物等，这些都突破了物权的范围。每发明一个东西，都可能成为财产，物权法的概念显然不适应这个发展，只针对有体物，这个范围过窄。
另外，对公共利益如何界定、私权因公共利益受损如何补偿和补偿多少，也没有作出规定。立法本身的问题，也影响了实施。
日报：你说的公有财产权利和私有财产权利不平等保护，可以举例说明一下吗？
李曙光：这类案例很多。比如最近的一个案例，一家国有地铁公司把地铁里的摊点位置出售给个人，出售时即已违反了当地的规划法。售出后私人投资者投了很多钱装修、招商、分包等，但后来地铁公司以出售行为违反规划法为由，要求全部收回。最后法院判决站在国有公司一边，给私人投资者补偿极少。我认为这就是不平等保护。
这些问题的关键在于，没有一个保护私有财产权的经济环境、价值观念环境以及司法环境。
中国传统不重视私有财产，甚至鄙视私有财产。中国人讲的“普天之下莫非王土，率土之兵莫非王臣”和“天下为公”，都在强调公有制。而在西方，一个保护私有财产权很典型的案子是，德国波茨坦的一个磨坊主，他的破房子位于国王的后花园内，但国王对这个有碍观瞻的建筑却无可奈何。是为“风可进，雨可进，国王不可进”。这样的例子在欧洲和英国都出现过，这就是产权保护的原则，尊重人格与尊重财产权是一体的。在今天，私有财产应该受到无条件的保护，私有财产权神圣不可侵犯。政府对私有产权的保护是不能讲条件的。
公共利益的界定权不应交给地方政府
日报：你刚才谈到公共利益和补偿，这两点在《物权法》中都没有明确规定，你认为具体操作时应如何应对？
李曙光：首先，公共利益应该有一个刚性的标准，把公共利益具体化。比如国防以及涉及大多数人的利益，对侵犯私权的处罚在程序上如何操作；存在减损私权情况的，要有足够的补偿。
《物权法》中对什么叫公共利益没有明确的规定。在这个条件下，谁来界定公共利益显得尤为重要。我一直主张，公共利益的界定应该交给独立的司法机构来裁定，而不能交让政府来界定；新拆迁条例意见稿把公共利益的界定权交给了地方政府，我认为这有问题，应该建立国家层级的、专门的司法机构来对公共利益的界定进行裁定。
另外，补偿方面，《物权法》没有规定具体的补偿方式和补偿标准。在国外，一般会规定为“充分的”或“适当的”补偿。补偿方式是货币补偿还是物化补偿，还是两者相结合，要有规定，同时还要给受损者充分的选择权；另外，财产二次转让较一次转让溢价过高的，第一次交易存在明显不公平的，第二次交易的得利者应做适当的反吐。
日报：你刚才提到应将公共利益的裁定交给独立的司法机构，但在司法现阶段的条件下，如何做到？
李曙光：在现有框架下，我的建议是，与地方政府有利益冲突的起诉和判决，可以突破四层法院架构，在最高院下面设立一些巡回法院，如土地、破产、税务、外资、地产等专门法院，使之脱离地方利益。虽然这可能使得最高院机构庞大一些，但比之于因此而付出的高昂的社会公正代价，还是很值得的。
同时，在这一类的判决中，法官应写出非常详细的判决陈词，陈述为什么要做出这样的判决，以供社会评判和后来者参考。
另外，在判断项目前期的公共利益和私有权益孰高孰低时，透明、程序严格的听证会形式可以解决这个问题。
成立土地国资委
日报：《物权法》撰稿人江平老师曾说，某种意义上，没有解决土地所有权的问题，是《物权法》最大的悬案。你是否认同这一观点？如何解决？
李曙光：公有制与私有财产冲突最典型的就是我们的房地分离制度，房随地走，房子是私人的，但土地是国家的，这就是说，没有公有，就没有私有，这一条直接导致了物权的原则落实不了。
《物权法》有一个规定，明确住宅建设用地的使用权可以自动延期，那我们就应该把这一条的实质往前推一步，起码在住宅这一块，可以使土地的使用期限随房走；而农村的宅基地可以卖给农民，这两块可以逐步实现土地的部分私有化。部分土地的私有化可以使财政和社保基金历史欠账得到很大程度的缓解。
我不主张土地全面私有化，但土地的管理体制改革，我有三点主张：首先，应尽快成立土地国资委，要把国有土地出资人和监管人分开，现在很多国土储备中心作为国土资源部门的一个事业单位，权力很大，土地的规划、出售、收益等权力集于一身，国土资源部门既是立法者，又是监管人，又是实施者。土地出资人角色与监管者角色未分开。土地国资委应扮演出资人角色，作为一个特殊的独立的企业法人，其预算、运营都应纳入透明的监管体系。
其次，农村应成立集体土地管理委员会，改变现在广为诟病的所谓土地“村长或镇长”所有制。
再者，可以试行土地联邦制，中央拥有一部分土地，地方拥有一部分土地，然后分别都可以卖出一些。我不主张土地的全面私有制，应是部分私有化。土地联邦制与部分私有化最大的好处是提高土地的使用效率。
产权的保护一靠自己，二靠法治
日报：在用《物权法》保护自己的时候，物权的所有者——公民和政府之间，是个什么关系？两者之间存在利益冲突时怎么办？
李曙光：在一个法治的国家，产权保护的主体，一是你自己，二是法治，并不是靠政府管理者。应该清楚地认识到，政府管理者有保护财产权利者不受侵犯的职责，但他是不是尽责很难说，甚至有可能成为掠夺、攫取财产的人。从这个意义上来说，个人保护产权的诉讼机制很重要，应有独立、有权威的司法机构客观公正地介于政府与利益冲突者之间，来受理解决产权纠纷问题，法院不能告了不理。在法治框架下，政府的主要职责是保护产权与合约的自由，而不是现在的全干预政府，现在政治体制改革的主要任务是使政府渐渐演变为一个依法行政的政府、责任政府和法治政府，这三条是一步一步来实现的，依法行政即现有的法律和规定要落实；责任政府是指要广泛建立辞职和弹劾制度；而法治政府则表明政府权力是受到许多约束的，在法治的笼罩下的。现在有些地方政府在拆迁过程中，不是去保护民众的产权，而是侵害民众的财产权，选择性执法与司法，这是我们产权保护改革的重点。
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